表題の件について僕の考えをまとめておきたい。だいぶ前に書きためたまま発酵させていた。
先日、米国でFBI捜査官がおとり捜査で児童ポルノを閲覧させて、そのサムネイル画像がローカルディスク内に見つかったことをもって、児童ポルノ単純所持の容疑で逮捕された人物の存在が話題になった。日本法ではおとり捜査は禁止されているので1、このような恐ろしい事案は単純所持が規制されても理論的には生じることはない。
以下「児童」「児童」と書いているけど、日本語として正確な表現は「少年」であることに注意。
児童ポルノを規制するべき理由は、僕が考える限りでは3通りある：
第一に、児童の性的自由。これは（主に写真動画撮影などを意識しているが）パターナリズムのあらわれとして、ポルノグラフィのモデルになることについて真摯な同意を与えることはできないだろうという思想のあらわれである。
第二に、風俗秩序の維持。これについては、(1)児童を性愛の対象と見ることは倫理的にけしからんという立場と、(2)児童ポルノを許容することで児童が真摯な同意なくポルノ産業の被害者となる風潮が社会に蔓延するのは好ましくないという立場があるが、(1)は個人の思想（嗜好）に立ち入る考え方であって、妥当性を欠く（同性愛は倫理的にけしからんという立場についても同様のことが言える）。(2)はわいせつ物規制に関する「わいせつ物が犯罪を助長する」という議論と同質のもので、これは憲法学上全く支持されていない考え方である。
なお、(3)年長者が児童を性的に搾取することは許されないという立場も考えられるが、これは児童ポルノに直接関係する話ではない（むしろフィルタリング規制の問題に近い）。これは、年齢差のある性的関係の構築を規制することで解決できる問題であり、海外では実際にこのような解決法がとられているようだ。
第三に、児童のプライバシー。これは通常は挙げられることがないか、性的自由の中で評価されてしまうと思われるが、不特定多数の相手に自分の写真動画等が出回ることではなく、それを見られたくない相手に写真動画等を所有される等の事態を防ぐべきであるという立場である。（「ライフ」みたいな例を想定している2。）
これについては、児童本人が所持してほしくない相手に対して削除を要求できる仕組みがあれば解決する問題と言える。
以上から分かることは、児童ポルノ規制の保護法益は児童の個人法益であり、社会法益を理由とする規制には全く理由がないということである。
さて、ここから演繹される結論のひとつは、（準児童ポルノの議論にもあるが）被害者が存在しないところに国家が関与する余地はない、というものである。
自らの過去の写真等を所持している場合や、児童カップルの間で自分たちの写真を所持しているような場合3まで違法とする必要はないので、犯罪の成立が無制約では、憲法上表現規制に対して課せられる「過度に広汎な規制」の禁止に牴触れてしまう。
具体的に「被害者が存在しない」ことを要件とするにはどうすればよいか。既にあるアイディアとして、親告罪にしてしまえばよいのではないか、というものがあるが、
http://d.hatena.ne.jp/mkusunok/20080325/cp
処罰感情への対処というのが理論的には不要であることはさておき、僕の理解ではいくつか問題がある。
- 行方不明児童は自らの意思で行方をくらましていて誘拐の痕跡が全くない（あるいは誘拐ではないという痕跡がある）場合も多いだろうから、必ずしも略取誘拐罪で対応できるとは限らない。
- 保護者を告訴権者として認めることが出来るかという問題
後者は、そもそも児童ポルノを撮影する加害者にある程度保護者自身がいるのではないかという懸念でもある4。その意味では、親告罪とするよりも、被害児童の「意に反して」という構成要件を追加することで対応できないかと思う。これは具体的には、(a)意に反して配布されているという客観的構成要件要素と、(b)意に反して配布されていることを知って所持するという主観的構成要件要素とがある。そして(b)については確定的故意を要求しなければならないであろう。5
ただし児童本人の同意だけではパターナリズムの観点から意味がないという立場もあり得るので、18歳未満の児童については保護者の同意を違法性阻却の加重要件としても良いであろう。当人が18歳以上であれば、当人が判断することが出来るはずである。
もっとも、「意に反して」という文言を採用している刑法の条文は存在しないので、この構成に何らかの意味で問題がある可能性は否定しない（通常は親告罪とすることで足りているのであろう）。真っ先に思いつくのは、そもそも「被害者の同意」がある場合には、犯罪は成立しないという問題である。これについては、児童ポルノに関しては、被害者の同意を判断する基準そのものが通常の刑法犯とは異なる（パターナリズムが適用されている）ことから、あえて明示的に規定を設け、特別扱いする、と説明することはできる。
また、この場合、特に警察・検察側が児童本人の意思を確認する際には、書証作成の手続において性的嫌がらせ6を受けないよう、児童保護のための監督官を同伴させる必要があるだろう。
行方不明児童については、細かい規定で不同意と見なせるような気もする。
以上でとりあえず僕がハッキリと言いたいことは次の2点だ：
- 児童ポルノ規制は児童の個人法益のみを守るものであるということ
- 児童本人および保護者の同意がある場合を除外するなどの除外規定を設けなければ「過度に広汎な規制」に該当し違憲であるということ
本来であれば最低でも上記のような細やかな対応を条文に反映させていなければならないはずで、現在の違法化議論については拙速であり「やらない方がマシ」と言うべきであろう。
（これとは別にメール爆弾やらWebキャッシュやらの問題で、やはりそもそも単純所持規制は適当ではない、という意見はなおあり得る。）
コメント
OguraHideo — 04/23/2008 08:40:53
つまり，親の顔を札束で叩いて児童ポルノを撮影することはＯＫとしようというご趣旨ですね。といいますか，その議論では，単純所持だけでなく，児童ポルノの製造・頒布も，本人と親権者の同意があれば適法とすべきという結論を導きますし，児童売春についても同様ですね。
atsushieno — 04/23/2008 10:06:11
保護者の同意を違法性阻却の加重要件とするのですから、親が同意しようと本人が同意しなければOKではありません。児童売春については「わいせつ物が犯罪を助長する」云々は関係ないので別異に考えるべきでしょう。ちなみに製造・頒布についても同じことを私見としては言えると考えますが（念のため書いておきますが、児童ポルノといってもわいせつ物であれば刑175条で処断でき、児童ポルノ独自の処罰範囲のみが議論の対象です）、製造・頒布についてはさらに本人の及び知らぬところで被害が拡大しうることを理由に保護法益の存在を肯定するという議論もなお有り得ます。
OguraHideo — 04/23/2008 13:49:06
親と本人が同意すれば個人的法益に関する部分は正当化され，残りの社会的法益に関する部分も，売春防止法へ抵触する場合を除けば，それを根拠に未成年者の行動法を法が規制するのは意見であるという立場に立つ場合，親が小中学生である自分の娘を性風俗産業で働かせたり，小児性愛者向けの雑誌等に自分の娘を売り込んで一般人の性欲を徒に刺激するような挑発的な写真を撮らせることはＯＫということになりますね。
で，親の同意がある場合にそういうものを規制するのは許されないという論理を採用した場合に，単純所持はＯＫだけど，製造・頒布はＯＵＴだという話には持って行きにくいと思いますけど。私が単純所持規制に積極的に反対するのであれば，そこのところを争点にはしないだろうなあと思います。
atsushieno — 04/24/2008 00:15:51
不必要に広汎でない規制であれば別に違憲だとは思いませんが、保護者による子供の性的搾取についてもう少し考慮する余地はあるかもしれませんね（上記対策だけでは不十分であったことは認めます）。それはしかし、保護者でも司法当局でもない、第三者からの説明（リスク等の）を経て本人が不同意に至れば解決する問題であるように思われます。
それ以外の点については最初の回答で十分かと思います。
slpolient — 04/24/2008 13:39:26
こんにちは。疑問点があるので伺いたいと思います。
FBIのおとり捜査は、犯意誘発型と機会提供型のどちらに分類されるとお考えでしょうか？
ちなみに、日本では、機会提供型が条件付きで認められているようですが。
atsushieno — 04/24/2008 14:18:09
僕の聞き及ぶ話では犯意誘発型であったと思います。ちなみに脚注で示唆している通り、日本で認められた（機会提供型の）麻薬・覚醒剤のおとり捜査は譲渡する側（売人）に販売話をもちかけるものであって、本件とは性格が異なります。
佐藤 努 — 04/24/2008 15:26:47
実害少ない事に対する、罰則強化、犯人製造法、 反対。 ガンジガラメの 警察国家反対！ 十八歳以下の性的ウンヌンなんて、一番関心をもつ当人の 意思をなにも考慮に入れてないじゃないか！ それこそ人権侵害だ。頭から 決めつけて！ 自分だってセックスで産まれてきたくせに、性の悪視、嫌悪 は、ヒステリックで、異常だ。トラウマとか、心の傷とか、一生、裸が見られる恐れを持つとか、 何を言ってんだといいたい。 そんなのは、心の持ち方だけの問題、指導で いくらでも解消できることだ。昔は、一度、処女をなくしたら、お嫁に行けないとか、周りから、 悪い、悪いと言われ、その気になり、自殺した者も、沢山いたもんだ。 また、二夫にまみえず 、という言葉もあった。 しかし、今は、どうだ、 処女なんて、スポーツしてたって破れることあるよ。失恋なんて、人間成長の糧にすれば、いいんだ。二度も、三度も再婚しても、悪いなんて言われない。なにか言うと虐待、虐待と言うけれど、痛く辛く苦しく、抵抗できない状態を、継続的に、やられることを、虐待というんだ。本人が、痛くも苦しくも、ちっとも、そんなこと思ってない、感じてないのに、拡大、誇張して 騒ぎ、事件化して犯人作り。 刑務所もいっぱい、財政も困窮しているのに、つまらない法律 作って犯人作りするな、といいたい 。児童ポルノ法 撤廃。 そんなことより、世界の子供達に、売春なんかしなくても済む、食と教育を、先に与えよ。 日本ユニセフが、やるべきだ。できないもんだから気を他に、ふってるとしか思えない。いかが？
atsushieno — 04/24/2008 16:29:45
死ねばいいのに